X. проблема личности в сфере семейственных отношений

Одну из самых чувствительных областей гражданского права воображает семейственное право, потому что, возможно, нигде не затрагиваются столь интимные интересы людской личности, как как раз тут.

Но семья, как мы знаем, в ходе собственного исторического развития совершила долгий путь. Не начнём забираться в туманную даль коллективного брака либо матриархата; в случае если мы кроме того ограничимся семьей в ее более современном смысле, семьей моногамической, то и тогда мы заметим, что эта семья в старейшее время определялась совсем иными началами, чем нынешняя.

Как показывают остатки старейшего права и старейших обычаев у всех более известных нам народов, начальным источником таковой семьи было похищение жен либо приобретение их, и притом, по-видимому, из чужого племени. Супруга же, похищенная либо приобретённая, становилась рабыней супруга (возможно, кроме того это был по большому счету старейший случай всякого рабства), делалась его собственностью наравне с другими рабами либо вещами.

Примитивное правосознание не различало еще оттенков власти; оно знало лишь одну единственную власть господина над всем, что входило в сферу его господства, что ему принадлежало, и эта власть мыслилась, как некое одностороннее и полное право его: все то, что этому праву подлежит, имеется не субъект, а объект. Это принципиальное единство власти примитивного господина ярко выражается в единстве наименования: как старо-римский термин manus, так и древнегерманский термин Мunt, mиndiиm, использовались первоначально одинаково и для обозначения права собственности на вещи, и для обозначения прав господина на раба, мужа на жену, отца на детей. Все отношения представлялись, так, под одним и тем же углом зрения вещных взаимоотношений, и для семейственных прав как особенной категории еще не было места.

Только предстоящее развитие культуры вносит ко мне мало-помалу изменение. Незаметно, но неуклонно растущее признание людской личности ведет к тому, что указанная первоначально единая власть начинает дифференцироваться: оставаясь прошлее по отношению к вещам, она уже пара модифицируется по отношению к рабам и очень сильно изменяется по отношению к жене и детям. Только с этого момента, момента выделения особенного понятия семейственной власти из начального неспециализированного понятия собственности, возможно сказать о появлении в гражданском праве особенной юридической категории правоотношений семейственных.

Но эти правоотношения на всем протяжении истории поменяли и меняютсобственный темперамент. Строение семейственных отношений и семьи затрагивает различные интересы — интересы самих участников семьи, интересы разных публичных групп, интересы страны, наконец, интересы религии, церкви. Все эти интересы перекрещиваются самым разным образом, создавая возможность разнообразных и обычно весьма острых распрей.

В семьи коллидируют жены и интересы мужа, детей и родителей; на внешнюю сторону коллидируют интересы супругов с заинтересованностями тех или других публичных групп, страны, церкви. Нереально проследить историю этих распрей во всей их подробности, но уже главные стадии их перемещения в высокой степени поучительны.

Начнем с неспециализированного обзора истории римской семьи: это принципиально важно не только вследствие того что римское право имело такое необыкновенное значение в истории новейшего праворазвития, но в особенности вследствие того что римская семья во многих отношениях дает богатый материал для принципиальных сопоставлений.

Как было только что указано, древнеримская семья была выстроена на принципе полной власти домовладыки над детьми и женой: manus mariti и patria potestas были ее краеугольными камнями. Эта полная власть домовладыки объединяла семью, придавала ей темперамент некоего юридического единства.

На ней, а не на общности крови покоилось родство (агнатический принцип в противоположность родному, когнатическому): все то, что выходило из-под данной власти (к примеру, дочь, вышедшая замуж; сын, высвобожденный отцом, и т. д.), утрачивало родство и все права, с ним связанные (в первую очередь — права наследования). Объединенная данной властью древнеримская семья в воображала область юридически неограниченного господства домовладыки. Это господство было его односторонним правом: он имел по отношению к жене и детям право смерти и жизни, право хозяйственной эксплуатации их рабочей силы — впредь до права полной продажи и т. д. Одним словом, с позиций отечественных нынешних представлений, это была отдельная маленькая монархия.

Перед третьими лицами эта маленькая монархия была закрыта личностью домовладыки. Отдельные члены семьи, дети и жена, в качестве личности, субъектов прав не признавались: они не могли иметь никакого собственного имущества, они не могли ничего покупать для себя, не могли выступать перед лицом страны в качестве истцов и ответчиков. Как независимых юридических единиц государство их не знало; они, с юридической точки зрения, не существовали, исчезая за личностью собственного pater familias.

Очень господствуя в семьи, домовладыка не допускал никакого вмешательства, никакого ограничения извне. В случае если еще, возможно, в старейшее время он подчинялся власти рода, то после этого, с падением силы родовых альянсов, римский гражданин был в осуществлении собственной домашней власти совсем свободным: государство, разложившее ветхий родовой строй, останавливалось перед границами семьи: маленькая монархия римской семьи была независимой державой кроме того для римского страны. Не только управление и установление семьи ее участниками, но кроме того и прекращение ее рассматривалось как частное дело домовладыки, как его одностороннее право: по собственному свободному усмотрению, не испрашивая ни у кого разрешения, он имел возможность отвергнуть жену, дав ей развод, отречь детей от семьи и т. д.

Таков был отправной пункт римской истории. После этого начинается эволюция, но главным узлом данной эволюции есть перестроение внутренних взаимоотношений в семье.

В случае если древнеримская семья представляется нам некоторым юридическим единством, прочно спаянным металлической оболочкой власти домовладыки, то в будущем эта металлическая оболочка начинает давать трещины, через каковые выходят на свет Божий ее отдельные, дотоле данной властью закрытые члены. И первой выходит супруга.

Уже весьма рано (по-видимому, уже в эру законов XII таблиц) рядом со ветхим, только что обрисованным браком с властью (cum manu) появляется в Риме второй вид брака — брак без власти (sine manu). жена и Муж при данной форме брака — люди, юридически друг другу чужие: супруга не входит в familia мужа, не вступает в родство с ним, остается чужой кроме того своим собственным детям; она как была, так и остается участником собственной ветхой семьи, собственного ветхого родственного альянса.

Брачное сожительство, так, не формирует между женой и мужем принципиально никаких юридических связей, не дает никому никаких прав, но и не налагает никаких обязанностей. И в первую очередь нет речи о какой бы то ни было власти мужа по отношению к жене. Он не имеет никаких прав ни на ее личность, ни на ее имущество: если она была лицом независимым, т. е., в случае если ее папа уже не существовал, она имела возможность вольно распоряжаться собой и своим имуществом, как желала.

Она имела возможность кроме того бросить мужа , и супруг не имел права потребовать ее привода. В имущественном отношении, конечно, господствовала совокупность полной раздельности, разве бы супруга либо ее родители намерено выделили мужу на помощь в несении издержек супружеской жизни какое-либо имущество; тогда такое приданое (dos) поступало в пользование мужа.

Так, римляне уже весьма рано ветхому патриархальному браку противопоставили его полную антитезу, брак совсем вольный, и этим сделали громадный исторический прыжок. Вместо жены, личность которой была совсем задавлена личностью мужа, в этом новом браке рядом с мужем стала супруга, лично и имущественно свободная и свободная; брак стал свободным альянсом двух совсем равноправных лиц.

Некое время оба эти брака существовали в римской истории рядом и, так сообщить, на выбор; но после этого ветхая форма сходит со сцены, и вольный брак делается единственной базой семьи во всей предстоящей истории Рима. Так был разрешен Римом наиболее значимый внутрисемейный вопрос, вопрос о обоюдном отношении между женой и мужем.

Но этим самым был предрешен уже и второй главный вопрос домашнего права, вопрос о взаимоотношении между государством и семьёй.

Очевидно, и римское государство было в высокой степени заинтересовано в прочности семьи как известной публичной организации и как учреждения, создающего и воспитывающего новые поколения. Но римская власть, за редкими исключениями, избегала проводить эти собственные интересы методом какого-нибудь принуждения в области супружеских взаимоотношений.

Действительно, был один критический период в римской истории, в то время, когда император Август, борясь с деморализацией и распущенностью, достигшей в конце республики крайних пределов, выступил с радикальным брачным законодательством, дойдя в нем кроме того до курьезной мысли установить общую повинность лиц, находящихся в известном возрасте, пребывать в браке и иметь детей (известная lex Julia et Papia Poppaea). Но это был только краткий момент, не покинувший после этого никаких следов. Libera matrimonia esse, брак должен быть совсем свободным — таков был неспециализированный лозунг римского страны на всем протяжении его истории.

Такое отношение сказывалось в особенности на вопросе о разводе. В случае если при ветхом браке cum manu прекращение брака зависело от односторонней воли мужа, то в новом свободном браке без manus рядом с ней стала такая же односторонняя воля жены. Брак мог быть прекращен в любую секунду не только по обоюдному согласию обоих супругов, но и по одностороннему заявлению того либо другого из них (вручение разводного письма, libellus repudii).

Заявление это рассматривалось как вольный акт личной воли, не потребовавший никакого расследования либо разрешения со стороны страны. Равным образом для действительности этого акта не требовалось никаких уважительных обстоятельств; кроме того развод без объяснения обстоятельств, кроме того развод по капризу прекращал брачные отношения.

В случае если вопрос об уважительности обстоятельств имел известное значение, то не для вопроса о предстоящем бытии либо небытии брака, а для обоюдных взаимоотношений между супругами по окончании развода: сторона, заявившая развод без основательных обстоятельств либо подавшая своим поведением предлог к разводу, теряла в пользу второй стороны известную часть собственного имущества в виде штрафа. Но и лишь: в случае если муж не опасался этих имущественных утрат и в случае если брак потерял для него собственную неимущественную жизненность, он имел возможность вольно расторгнуть его, не обращаясь ни в какую инстанцию с просьбами о разводе.

Римское право вычисляло, что принудительное продолжение брака вопреки воле хотя бы одной стороны глубоко противоречит внутренней природе брачного сожительства, и потому избегало тут какого именно бы то ни было вмешательства. Как ни велик интерес страны в прочности семьи, однако, с римской точки зрения, данный интерес неимеетвозможности достигаться методом принуждения к брачному сожительству.

Все это радикально изменяется в по окончании римской истории. В первую очередь, на сцену выступает берет и церковь брак под собственную необыкновенную опеку.

В Риме указанное воззрение на свободу брачного альянса было так очень сильно, что христианство, кроме того став господствующей национальной религией, не смогло его преодолеть. Но с превращением Рима в Византию влияние церкви очень улучшается; вся область семейственных взаимоотношений переходит в ведение церковных судов, и церковь начинает без всяких ограничений проводить в данной области собственные воззрения.

Неспециализированная же сущность этих воззрений заключалась в том, что брак не есть альянс лишь личный; это имеется таинство, устанавливающее в принципе неразрывную мистическую связь между супругами и служащее не земным целям супругов, а церкви и высшим целям религии. Возможно, пара быстро, но по существу верно, Мах Neustadt следующим образом формулирует точку зрения церкви (в особенности Тертуллиана): никто из отдельных участников семьи — ни супруг, ни супруга, ни дети — не имеют значения для церкви; как машина есть производителем товаров, так и брак имеется только производитель людской рода для потребителя — церкви; лишь во имя данной цели была провозглашена святость брачного альянса*(63). От воли супругов зависело лишь вступить либо не вступить в брак, но раз брак заключен, жены прекратили быть целевыми субъектами брачного альянса; их интересы исчезали перед высшими заинтересованностями церкви и целиком и полностью подчинялись этим последним*(64).

Это принципиальное изменение в первую очередь отозвалось, само собой разумеется, на вопросе о прекращении и заключении брака.

По римскому праву, заключение брака совершалось несложным (кроме того лишенным какой-либо формы) соглашением сторон (nudo consensu). Церковь вводит необходимость церковного венчания, благодаря чего заключение брака из акта гражданско-правового преобразовывается в акт церковный. На Востоке необходимость венчания была установлена законом императора Льва 893 г. На Западе же данный вопрос был продолжительно спорен кроме того между самими преподавателями церкви и был разрешен в смысле необходимости церковного благословения только Тридентским собором 1563 г. Вместе с тем церковь начинает борьбу с невенчанными браками, объявляя их ничтожными, но борьба эта была нелегкой: и на Востоке, и на Западе народное правосознание продолжительно противится этому новому воззрению.

Значительно решительнее отозвалось влияние церкви на вопрос о расторжении брака.

Не только в Риме, но и у новых народов до появления этого церковного влияния расторжение брака пребывало в воле частных лиц. Оно допускалось не только по обоюдному согласию обоих супругов, но и по одностороннему ответу мужа. Старейшая семья и тут, как и у римлян, была выстроена на односторонней власти мужа, от которой последний имел возможность в любую секунду отречься, не испрашивая на то разрешения у каких бы то ни было правительства.

Само собой разумеется, в случае если такое одностороннее расторжение брака было беспричинным, оно являлось обидой для ее родственников и жены и имело возможность навлечь на мужа со стороны этих последних месть (Fehde); но самый брак был все-таки прекращен.

Церковь везде восстала против таковой свободы. Тогда как церковь восточная допустила развод с ее разрешения хоть по некоторым обстоятельствам (прелюбодеяние и т. д.), церковь западная заявила брак полностью нерасторжимым, признав, в крайнем случае, возможность лишь разлучения от стола и ложа (separatio quoad mensam et thorum), т. е. установление раздельного жительства без возможности для супругов вступления в новый брак.

Очевидно, борьба и тут была упорной, но государство было в подчинении у церкви, и церковь, опираясь на целый собственный моральный/авторитет и пользуясь материальным авторитетом страны, упорно проводила собственные правила. Индивид был еще через чур не сильный, дабы противостоять этим двум могущественнейшим клинкам.

Положение вещей пара изменилось только с того момента, в то время, когда эти два меча обратились друг против друга, в то время, когда государство вступило во время собственной эмансипации. Союзная группировка держав по необходимости перестроилась: борясь с церковью, государство выяснилось вынужденным вступить в альянс с индивидом и забрать под собственную защиту его права.

Эта новая группировка ярко сказалась в эру Великой французской революции. Революционное законодательство возвратилось к фундаментальным правилам римского свободного брака. Закон 1791 г. провозглашает: La loi ne considere le mariage que comme un contrat civil, а Закон 1792 г. вводит гражданский брак.

Этим самым государство изъемлет брачные отношения из необыкновенного ведения церкви и вступает на путь независимого, светского брачного законодательства. Гражданский договор брака должен быть заключен не перед лицом церкви, а перед лицом страны: лишь тогда он может иметь гарантированные страной юридические последствия.

Установление совокупности гражданского брака уже само по себе обозначало падение многих очень важных ограничений в области брачного права. Упомянем о проводившейся церковью недопустимости браков с инославными, а, в особенности, с нехристианами (к примеру, иудеями), о тех препятствиях к браку по родству, каковые были растянуты церковью до чрезвычайности, и т. д. Одновременно с этим установление светской формы брака приводило к упорядочению и единству гражданско-правовой регистрации браков, дотоле разбросанной по метрическим книгам духовенства различных исповеданий.

За Францией последовали другие страны, и в течение XIX века институт гражданского брака распространился по всей Западной Европе, не смотря на то, что не везде с однообразным значением. В некоторых государствах (к примеру, в Австрии) он допускается лишь при неосуществимости брака церковного (к примеру, браки с нехристианами; это так называемый Notcivilehe); в других (Англия) он предоставляется рядом с церковным венчанием на выбор сторон (так называемый факультативный гражданский брак); но в большинстве западноевропейских стран он установлен как что-то необходимое (необходимый гражданский брак).

За ним может последовать и церковное венчание, но для происхождения юридических последствий брака оно не нужно. Российская Федерация, само собой разумеется, остается в стороне от этого течения; только по Закону 1874 г. у нас установлено что-то наподобие гражданской формы заключения брака для раскольников, не признающих священства.

Равным образом, и по отношению к разводу естественно-правовое и революционное настроение финиша XVIII века сказалось перемещением в пользу ert) свободы. Во Франции революционный закон 1792 г., не считая многих обстоятельств, намерено в законе поименованных, допустил развод по обоюдному согласию супругов и благодаря несогласия характеров (incompatibilite d’направляться). Совершенно верно так же и Прусское Земское Уложение разрешило обе эти обстоятельства, с той, но, отличием, что развод по обоюдному согласию оно допускало лишь при бездетности, а вместо несогласия характеров оно сказало о непреодолимом отвращении (unuberwindliche Abneigung) одного из супругов к второму.

Это было уже большим возвращением к началам римского права, но не так долго осталось ждать началась реакция: отвоевав себе самостоятельность в альянсе с индивидом, государство сейчас поворачивается против собственного недавнего союзника и обнаруживает наклонность занять по отношению к нему такое же властное положение, какое раньше занимала церковь.

Во Франции уже на следующий день Napoleon есть броским выражением данной реакции: он существенно сократил количество предлогов к разводу, стёр с лица земли развод по несогласию характеров, и в случае если сохранил (по требованию Наполеона) развод по обоюдному согласию, то только обставив его такими условиями, каковые делали его фактически тяжело осуществимым. Реставрационный Закон 1816 г. вернул в прошлой мере католический принцип нерасторжимости брака, и только закон 1884 г. допустил опять развод при наличности тех обстоятельств, каковые были указаны в Code civil (adultere, exces ou sevices, injures graves, condamnations criminelles), но уже без развода по обоюдному согласию.

Подобное попятное перемещение возможно отмечено и в Германии. В комиссии по составлению проекта общегерманского кодекса позиция Прусского Уложения встретила решительное осуждение, и развод как по обоюдному согласию, так и благодаря непреодолимого отвращения был отвергнут. Благодаря этого, по Германскому уложению 1896 г., развод допускается лишь при наличности известных определенных обстоятельств.

Такими обстоятельствами будут считаться: прелюбодеяние, злоумышленное оставление одним супругом другого и покушение на судьбу; это так именуемые безотносительные обстоятельства развода. Помимо этого, вероятно расторжение брака благодаря относительных обстоятельств; таковыми являются летальная такое поведение и психическая болезнь одного из супругов, которое так потрясает брак, что делает для другого продолжение его неосуществимым (_ 1569 и 1568). Последние события характеризуются как относительные обстоятельства вследствие того что расторжение брака зависит тут от оценки конкретного положения со стороны суда.

Оставляя в стороне католические государства (Италия, Испания, Португалия, Австрия), каковые стоятна церковной мнению безотносительной нерасторжимости брака, укажем лишь, что Швейцарское уложение 1907 г. направляться примеру Германского. Указав множество особых обстоятельств для развода (прелюбодеяние, покушение на судьбу, здоровье либо честь, преступное либо порочное поведение, злоумышленное оставление, летальная психологическая заболевание), оно после этого в ст. 142 дополняет их некоей неспециализированной относительной обстоятельством; брак возможно расторгнут, в случае если наступило столь глубокое потрясение брачного альянса, что предстоящее продолжение его немыслимо (1st eine so tiefe Zerruttung des ehelichen Verhaltnisses eingetreten, dass den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemuthet werden darf…).

Наконец, что касается отечественного русского закона, то он допускает развод лишь по следующим полным обстоятельствам: прелюбодеяние, неспособность к супружескому сожитию, сопряженное со ссылкой лишение всех прав состояния, пострижение и безвестное отсутствие бездетных супругов по обоюдному согласию в монашество. Наряду с этим развод кроме того по этим особым обстоятельствам разрешается в конечной инстанции не светским, а духовным судом в порядке архаического процесса.

Глубокая неудовлетворительность отечественных законов на данный счет сознавалась русским обществом уже давно, но все ожидания реформы разрешились пока только законом 12 марта 1914 г., которым устанавливается раздельное жительство супругов. Поэтому закона, требование супруга о восстановлении совместной судьбе возможно отклонено вторым супругом, в случае если совместная судьба представляется для него невыносимой.

Невыносимой же она возможно признана при ожесточённого с ним либо с его детьми обращения другого супруга, нанесения тяжёлых оскорблений и по большому счету явного нарушения вторым супругом основанных на браке обязанностей, или явного злоупотребления принадлежащими ему в силу брака правами, или недобросовестного либо порочного его поведения, а также в случае, если один из супругов одержим тяжёлой душевной заболеванием, или таковой прилипчивой и ужасной заболеванием, которая воображает опасность для жизни или здоровья другого супруга либо их потомства. Сверх этого, совместная судьба возможно признана невыносимой для жены, если она одержима таковой заболеванием, при которой продолжение супружеского сожития представляется страшным для жизни либо здоровья.

Как видим, везде XIX век отрекся от естественно-правовых идей собственного предшественника — кроме того в том месте, где государство старается находиться вне всяких вероисповедных тенденций. Кроме того самые прогрессивные в отечественном вопросе кодексы — Уложения германское и швейцарское — при всей растяжимости их относительных обстоятельств стоят на большом растоянии сзади не только римского права, но и блаженной памяти Прусского земского уложения.

Государство взяло на себя ту роль, которую раньше игралась церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых самоценностей стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. В случае если церковь защищала брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то сейчас государство защищает его как некое социальное учреждение во имя таких либо иных земных заинтересованностей общественности.

Брак, говорят Мотивы к проекту Германского Уложения, имеется некий от воли супругов свободный нравственный и юридический порядок (eine von dem Wileen der Ehegatten unabhangige sittliche und rechtliche Ordnung); он имеется ответственное для страны производительное и воспитательное учреждение (Fortpflanzungs-und Erziehungsinstitution) и как таковое испытывает недостаток в особенной принудительной охране закона. Так, замена церкви страной ничего не поменяла по существу: сейчас святость брака провозглашается в интересах страны. От воли частных лиц зависит вступить либо не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, поскольку должны делать сейчас некую, — выражаясь словами Дюги, — социальную функцию.

Само собой разумеется, вопрос о сущности брака и о допустимости разводов образовывает одну из тяжёлых неприятностей современного права, но нужно, по крайней мере, высвободить его от целой массы исторически наросших предубеждений, свести его к ясным принципиальным предпосылкам и тем уменьшить его разрешение.

Возможно, самоё ярким выражением отмеченной выше принципиальной позиции современного законодательства есть недопущение разводов по обоюдному согласию супругов кроме того при полной бездетности их. Само собой разумеется, в вопросе о допустимости либо недопустимости развода играются громадную роль мысли об интересах другого супруга и судьбе детей, но в этом случае и те, и другие мысли отпадают: детей нет, а жены сами хотят прекратить брачный альянс.

И, однако, закон им этого не разрешает. Из-за чего? Вот что говорят, к примеру, по этому поводу Мотивы к проекту Германского уложения:

При разводе благодаря обоюдного согласия выступает в качестве внешнего основания развода только произвол супругов. Благодаря этого появляется опасность, что в населении этот произвол будет принимать во внимание подлинным основанием развода, и уважение к браку, представление о нем как о некоем учреждении, стоящем выше воли супругов и служащем высшим объективным целям, будет подорвано*(65).

Так, брачный альянс обязан длиться кроме того не для осуществления этих высших объективных целей, каковые стали уже, как о том свидетельствует обоюдное желание супругов разойтись, недостижимы, а только чтобы в народе не появилось нежелательного для страны представления о браке. И вот во имя этих предупредительно-воспитательных целей жены должны принудительно влачить опостылевшее супружеское сожительство либо же придумывать средства для обхода закона, создавать видимость какой-либо из законных обстоятельств чтобы получить развод.

Не через чур ли, но, государство натягивает тут струну собственного трансперсонализма? Само собой разумеется, брак помогает не только низменным, но и высшим целям людской существования; само собой разумеется, он имеет огромное значение в этом смысле и для страны, но не нужно забывать того, что таковым он бывает только , пока он есть альянсом свободным, пока он не преобразовывается в принудительное учреждение.

В другом случае, из очага нравственного порядка (sittliche Ordnung) он делается очагом нравственной заразы. Превращая брак в клетку, в которую возможно вольно войти, но которая в тот же час же наглухо запирается, придавая ему темперамент внешней принудительности, государство этим самым в высокой степени извращает ту обстановку, которая нужна для настоящего развития нравственной стороны брачного альянса.

Принуждая супругов кроме того вопреки их неспециализированному жажде продолжать брачное сожительство, государство не возвеличивает, а уничтожает идею брака и благодаря этого вступает в резкий конфликт с развитой личной нравственностью. Для лиц с узкой нравственной чуткостью брачное сожительство без встречной любви со стороны другого супруга невыносимо, и в случае если государство однако предписывает продолжать это невыносимое сожительство, оно совершает ожесточённое нравственное принуждение над личностью. Возможно, до поры до времени этому насилию подчиняются, но наступит не так долго осталось ждать момент, в то время, когда личность решительно против него запротестует.

Само собой разумеется, для страны брачный альянс ответствен и как учреждение, создающее и воспитывающее потомство; но и эта социальная функция брака возможно лишь результатом хорошего жажды самих супругов. При отсутствии же детей кроме того эта социальная функция отпадает. Возможно, брак направляться все же сохранить в ожидании вероятных в будущем детей?

Но тогда жены вправе сообщить стране: мы тебе не машина для производства потомства, помни и отечественной собственной людской личности*(66).

Последовательным логическим выводом из для того чтобы национального представления о браке была бы лишь его полная нерасторжимость. В случае если же государство допускает развод в тех случаях, в то время, когда внутренняя сущность брака уничтожена, — если оно признает, что внутренне мертвый брак не может служить высшим нравственным целям, — то недопущение развода по обоюдному согласию супругов есть логическим несоответствием.

И, как мы видели, это несоответствие разъясняется опасением, как бы в народе не появилась идея о том, что воля супругов может иметь в этом вопросе какое-нибудь значение. Довод, свидетельствующий о очень наивном представлении о народе и одновременно с этим выдающий рвение современного страны опекать самую народную идея. Мы думаем, наоборот, что чем отчетливее выяснится перед народным сознанием нынешняя позиция страны, тем скорее она будет осуждена.

Чем яснее будет осознано, что, с позиций современного страны, нравственная личность и воля супругов ничто, тем решительнее будет заявлено: этого не должно быть!

Брак затрагивает столь интимные стороны людской личности, столь глубоко попадает в самую нравственную сущность данной последней, что полное игнорирование ее со стороны страны, чем потом, тем более будет ощущаться как что-то невыносимое и недостойное. И любопытно, что кроме того Гирке, не щадивший выражений чтобы клеймить индивидуалистические и романтические тенденции германского проекта, признавал однако ответ этого последнего относительно недопустимости развода по обоюдному согласию неправильным и, с публично-нравственной точки зрения, вредным*(67). Но отправимся потом и посмотрим, в какой степени нынешнее стеснение свободы разводов оправдывается заинтересованностями другого супруга, причем для лучшего уяснения данной стороны дела предположим опять случай бездетности.

Что говорит против расторжения брака не только при обоюдном согласии обоих супругов, но кроме того и при решительного жажды одного из них? Может ли государство принудительно создать второму надлежащее, хорошее этого имени брачное сожительство, может ли оно вдохнуть в брачную сообщение ее отлетевшую душу?

Не только души, но кроме того и наружности брака оно вернуть неимеетвозможности: было, действительно, время, в то время, когда государство методом насильственного привода водворяло жену в дом мужа, но сейчас во всех культурных странах данный привод покинут. Так, супруг может бросить жену , супруга от мужа, и право не берет на себя восстановления кроме того формы супружеского сожительства. Что же остается?

Лишь некая юридическая связь между разошедшимися супругами, некая тяжелая цепь, которая, как каторжные наручники, тянется после этого за обоими всю жизнь. Для чего и для кого она нужна? Ни для кого: ее единственное значение может заключаться лишь в том, что ни тот, ни второй из супругов неимеетвозможности вступить в новый брак.

Но сторона, неповинная в расхождении, страдает от этого безвинно; сторона, захотевшая уйти, страдает как бы в отместку. Но чуть ли такая отместка хороша культурного законодательства, чуть ли превращение брачной связи в пожизненное наказание способно возвысить идею брака. Иначе, невозможность вступления в законный брак для обоих супругов влечет за собой довольно часто происхождение незаконных сожительств со всеми их тяжелыми моральными и социальными последствиями.

Искупаются ли все появляющиеся в этих обстоятельствах тяжёлые страдания лиц неповинных абстрактным сохранением идеи брака как некоего независящего от заинтересованностей конкретных лиц нравственного порядка? Мы считаем, что нет. Как бы ни дорога была для страны прочность домашнего альянса, оно должно признать, что эта прочность не может быть создана принуждением, что она может явиться лишь результатом необязательной деятельности самих заинтересованных лиц.

Улучшая условия публичной судьбе, ликвидируя разнообразные социальные обстоятельства, воздействующие разрушающим образом на крепость брачных связей, государство сделает неизмеримо больше для оздоровления домашнего строя, чем упорным провозглашением нерасторжимости брака. К тому же, чем потом, тем более такое провозглашение делается несложным самоуслаждением закона: закон вычисляет существующим то, чего в конечном итоге уже давно нет.

Само собой разумеется, при прекращения брака по одностороннему ответу одного из супругов второй в праве потребовать распоряжения его в такое имущественное положение, в каком он был бы при браке, в праве потребовать соответствующего содержания и т. д.; но и лишь. Дальше этих вопросов имущественного характера стране в отечественной области делать нечего.

Наконец, заберём и тот случай, в то время, когда имеется дети. Вправду ли принудительное продолжение брака соответствует заинтересованностям детей? И в этом позволительно усомниться.

В случае если естественное чувство любви к детям оказывается бессильным, дабы удержать своих родителей от разрыва, то, думается, что и тут принудительные меры ничему не окажут помощь.

Думается, что мирная судьба с одним из своих родителей все же здоровее для душевного развития детей, чем нахождение с обоими, но в воздухе постоянной холодности, раздражения, а, возможно, и сверхтяжелых сцен. Кто знает, какие конкретно мучительные конфликты смогут появляться в душе ребенка, невольного свидетеля всяческих столкновений между матерью и отцом? Кто может учесть их влияние на все миросозерцание, на всю психологию формирующейся души?

По крайней мере, и тут что может сделать государство для восстановления обычного домашнего строя? Может ли оно переделать душу супруга, потерявшего супружескую привязанность? Может ли оно кроме того вернуть его физически в семью, если он ее покинет?

Ни то, ни второе: семья все равно будет практически уничтожена, покинув по окончании себя лишь ту же юридическую каторжную цепь, о которой только что было сообщено. Нужна ли она детям?

Разумеется, нет. Старое зло останется неисправленным, к нему прибавится лишь новое. Единственное, что доступно праву и тут, это лишь установление материального обеспечения для покинутой семьи.

Но, говорят, легкость разводов будет содействовать легкомысленному заключению браков. Как словно бы легкомыслие считается с какими-нибудь мыслями! Но и, помимо этого, с данной точки зрения, принудительное продолжение брака есть какой-то карой за легкомыслие и устрашительным средством действия на вторых.

А возможно ли сказать о высокой идее брака, о его нравственном значении, раз мы превращаем его в какое-то необычное карательное средство?

Несомненно, установление свободы разводов позовёт известное (а первое время, возможно, дает большое) повышение их количества. В последовательности доводов против таковой свободы достаточно видное место занимает статистика по большому счету и, например, статистика разводов во Франции в ближайщее время по окончании вышеупомянутого Закона 1792 г. Но что обозначают все подобные статистику?

Они лишь раскрывают перед нами настоящие размеры уже существующей домашней расшатанности, и было бы громадной наивностью думать, что запрещение разводов эту расшатанность ликвидирует. Оно лишь вгоняет заболевание вовнутрь, оно лишь скрывает ее от глаз закона, формирует обманчивое чувство большего либо меньшего социального благополучия. Но не нужно принимать этого впечатления за действительность.

Сочтите все брачные альянсы, практически расторгнутые, сочтите все незаконные сожительства — и лишь тогда вы получите настоящую картину супружеской жизни в каждом данном обществе. Юридическая квалификация этих сожительств ни на каплю неимеетвозможности поменять настоящего положения дел; считаябраки, практически закончившиеся, за существующие и практически существующие — за ничто, мы лишь тешим себя вредной иллюзией.

Оборотной стороной данной иллюзии являются чрезмерные страхи. Довольно часто думается, что с установлением свободы разводов целый домашний строй упадёт до основания. Но отыщем в памяти всю историю ветхого Рима.

Ни одно из современных законодательств не знает таковой свободы разводов, какая существовала в Риме, и однако римская супружеская жизнь чуть ли была менее прочной и устойчивой, чем отечественная современная.

Действительно, были в римской истории моменты, в то время, когда домашние устои приходили в крайнее колебание (упомянутый выше финиш республики), но, во-первых, и в эти моменты кризис семьи был лишь отражением неспециализированного социального кризиса, а, во-вторых, самый тогдашний развал семьи был чуть ли больше, чем тот, что мы замечаем на данный момент в мегаполисах Европы. Проходил критический момент в социальных условиях, и супружеская жизнь сама собой опять налаживалась.

Само собой разумеется, в верхах общества, в придворных и аристократических кругах, она ни при каких обстоятельствах не была образцовой, но трудящиеся и здоровые средние классы римского общества ни при каких обстоятельствах не страдали от правил свободного брака. В этом отношении история римского брачного права есть в высшей степени поучительной: был, по крайней мере, один народ, что знал полную свободу разводов и что от этого не погиб. Действительно, он сошел со сцены, но чуть ли найдется историк, что припишет смерть древнего мира слабости его домашних устоев.

Идея о том, что брачный альянс лишь тогда может делать собственную высокую миссию, в то время, когда он внутренне здоров, не чужда, само собой разумеется, и современным кодексам; она отражается в особенности в тех статьях Германского и Швейцарского уложений, каковые устанавливают так именуемые относительные обстоятельства развода. Несомненно, по сравнению с другими нынешними законодательствами эти статьи воображают большой ход вперед, но присмотримся к ним поближе.

Что, в действительности, обозначает употребляющееся в них выражение столь глубокое потрясение брака (eine so tiefe Zerrilttung), что предстоящее продолжение брачного сожительства неимеетвозможности уже быть вменено второму мужу в обязанность? Кто будет делать выводы о том, наступила ли уже соответственная степень потрясения либо нет? Делать выводы об этом будет суд.

Какие конкретно мерки он будет использовать наряду с этим?

Предположим, что он попытается отвлечься от своих субъективных представлений о сущности брака и захочет прибегнуть к объективным воззрениям социальной среды (gemass der allgemeinen sittlichen Auffassung, — говорит E.Huber). Но и тогда положение супруга, ищущего развода, может оказаться трагичным в неоднозначном отношении.

Во-первых, для того, чтобы получить санкцию суда на развод, мужу нужно будет посвятить суд во всю интимную драму собственной жизни, обнажить все язвы истерзанной души, раскрыть все то, что, возможно, хотелось бы окончательно запрятать от постороннего взгляда. А, во-вторых, все это может оказаться напрасным: суд, возможно, признает, что вся эта субъективная драма, с объективной точки зрения нравов данной среды, не заслуживает внимания. Супруг бьет?

Ну что ж такое: в вашем кругу это всегда случается; другие терпят, потерпите и вы! Что за дело суду до того, что для данной конкретной личности как раз эти-то дикие нравы среды делают всю предстоящую судьбу неосуществимой? Опять интимнейшие интересы живой конкретной личности приносятся в жертву какой-то вызывающей большие сомнения типичности…

Вот на какой идее выстроены все эти, повторяем, самые либеральные на данный момент бракоразводные нормы. Брак будет признан глубоко потрясенным не тогда, в то время, когда это почувствовали сами заинтересованные лица, а тогда, в то время, когда это отыщет некая внешняя, чуждая инстанция. Но кому же лучше знать, перейден ли предел терпения либо нет — суду либо тем лицам, каковые должны будут после этого, по его решению суда, влачить опостылевшее совместное существование?

Либо государство делается тут на точку зрения отечественного русского старозаветного правила стерпится — слюбится?

Римское право было на большом растоянии от аналогичных объективных оценок и сомнительных соображений; оно ощущало всю неуместность какого-либо объективного контроля в столь субъективной сфере эмоции и предоставляло решение вопроса самим сторонам. И, думается, что самое сознание того, что это решение находится неизменно в их руках, создавало для супругов хорошую психотерапевтическую и нравственную школу: оно приучало супругов к деликатности и взаимному уважению, оно обеспечивало хорошие домашние нравы в намного большей степени, чем внешний милицейский надзор современного страны.

Область брачных взаимоотношений — одна из тех областей, где идет дело о самых интимных, самых внутренних сторонах людской личности, и не требуется быть пророком, дабы угадать для будущего предстоящее перемещение всякого культурного законодательства по тому пути, на котором на большом растоянии опередило нас старое римское право. Вырастающая и делающаяся более чуткой личность употребит все усилия, дабы купить себе свободу духа, и не положит оружия до тех пор, пока не отвоюет ее у страны.

Как раз во имя внутренней святости брака она выступает в протест внешнего принуждения, как во имя святости религиозного эмоции она выступала в протест всяких религиозных стеснений. В подлинном брачном соединении двух лиц имеется настоящий элемент религиозного настроения, и в случае если некогда церковь забрала брак под собственный ведение, если она заявила его таинством, то в значительной степени опираясь на это психотерапевтическое явление. Но как раз вследствие того что брак в совершенстве собственном содержит элемент религиозного эмоции, что он имеется некое личное таинство двух душ, он неимеетвозможности выносить никакого вмешательства и внешнего принуждения.

То либо иное представление о сущности брака воздействует, само собой разумеется, и на предстоящий тяжёлый вопрос семейственного права — на вопрос о обоюдных отношениях между супругами на протяжении брака.

Мы видели, что римское право совершило в этом отношении громадный принципиальный прыжок: от патриархальной идеи абсолютной власти мужа над женою оно перешло сходу к идее полной независимости и супружеской равноправности. Развитие права новых народов для того чтобы исторического прыжка не знало; перестроение взаимоотношений между супругами совершалось тут методом медленной и постепенной эволюции.

Как нам приходилось уже упоминать, и у новых народов старейшая семья покоилась на начале юридически абсолютной власти мужа над женой. Во обоюдных отношениях супруг был субъектом данной власти, а супруга — ее объектом. Супружеские отношения мыслились под углом зрения одностороннего права мужа на самую личность жен