Iv. философские предпосылки гражданского права. проблема личности и государства

Новое время, так, ищет потерянную идею права, ту главную идею, которая имела возможность бы ориентировать нас в отечественной оценке всех отдельных правовых норм.

Но, очевидно, ставя перед собой данный вопрос, юриспруденция неизбежно сталкивается со всеми высшими вопросами этики, поскольку не подлежит сомнению, что вопрос о главной идее либо главной цели права возможно разрешен лишь в связи с таким либо иным неспециализированным миросозерцанием. Вопросы права теряют собственный самодовлеющее значение и делаются только частными отголосками громадных философских вопросов.

Чем больше углубляется изучение юридических неприятностей, тем яснее обнаруживается, что сплошь и рядом в базе вызываемых ими споров и разногласий лежит не что иное, как как раз глубокое расхождение в философской подпочве этих неприятностей, в самых этических предпосылках для их разрешения. Видимые течения в юриспруденции выясняются только продолжением вторых, невидимых течений, прячущихся глубоко в отечественных этических убеждениях либо предрасположениях.

И главное значение в этом отношении имеет та антиномия, которую Ласк и Радбрух обозначили как противоположность между персонализмом и трансперсонализмом*(14).

В чем содержится сущность культуры, сущность людской прогресса? Ответ возможно неоднозначного рода. В соответствии с одному, ее целью и субстратом культуры возможно лишь нравственная людская личность; все другое, т. е. произведения искусства, науки и т. д., есть лишь средством с целью достижения данной цели, тем резервуаром, из которого черпается личное развитие, которым питается cultura animi.

В соответствии с второму, культура содержится в самих этих произведениях, и людская личность имеет значение только постольку, потому, что она есть служебным участником в нашем мире объективации культурных сокровищ. В применении к вопросам права первое, персоналистическое воззрение ведет к выводу, что право и государство имеется кроме этого только некая совокупность служебных средств в интересах нравственного развития личности, меж тем как с позиций второго, трансперсоналистического воззрения осуществляющаяся в праве справедливость имеет независимое и самодовлеющее значение: самое человеческое существование лишь в ней находит собственный оправдание.

В чем содержится эта справедливость, это объективное благо культуры, на данный вопрос ответы смогут быть даны различные — от велений Всевышнего до поддержания людской рода: как спиритуалистическим, так и натуралистическим взорам на данный счет трансперсонализм открывает самый широкий простор. Но главную сущность этого правления образовывает идея о том, что право и государство приобретают собственную сокровище не от людской личности, а от некоей надиндивидуальной инстанции, что самая людская личность имеется не цель, а лишь служебное средство с целью достижения таких либо иных высших заинтересованностей целого.

Само собой разумеется, и с позиций персонализма, не любая людская личность в конечном результате деятельности и своей жизни явится однообразной этической и культурной сокровищем; но признание всякой людской личности однообразной самоцелью, признание ее нравственной свободы образовывает, с позиций учений этого типа, непременное предположение всякого людской прогресса, всякого культурного и этического совершенствования. Право помогает нравственному совершенствованию личности (а потому и человечества), но помогает лишь плохо. Нравственный прогресс возможно лишь делом личной свободы, и высшим назначением права возможно только создание для того чтобы социального порядка, в котором эта творческая свобода личности обнаружила бы себе наилучшие условия для собственного осуществления.

Принципиальная противоположность между этими двумя воззрениями получает более конкретный и броский вид в известном вопросе о взаи-моотношении между государством и личностью с позиций пределов власти этого последнего.

государство и Общество слагаются из известного количества индивидов, из которых любой чувствует себя отдельной, независимой личностью, со своей особенной внутренней и внешней судьбой, со собственными личными заинтересованностями и личными, неповторяющимися изюминками. Иначе, раз существует и должно существовать общество, оно, как целое, имеет кроме этого собственные интересы, причем эти последние сплошь и рядом выясняются в несоответствии с заинтересованностями тех или других отдельных индивидов. В таких случаях появляются разнообразные антиномии между обществом и личностью*(15), а вместе с тем и вопрос, может ли государство и общество каждый собственный интерес ставить выше всякого личного интереса либо же среди этих последних имеется такие, каковые кроме того для страны должны иметь безотносительное и непререкаемое значение.

Не подлежит никакому сомнению, что государство может а также обязано ограничивать, т. е. вводить в узнаваемые рамки, личную свободу и в этом смысле приносить личные интересы в жертву публичным. Но, спрашивается, бесконечна ли власть страны в этом отношении?

Может ли оно предъявлять к индивиду всякие требования, какие конкретно лишь отыщет нужным в интересах неспециализированного блага, либо же, наоборот, имеется такие стороны личного существования, в каковые никакое внешнее вторжение недопустимо? есть ли общее благо в этом смысле главной этической инстанцией либо же, наоборот, само оно подлежит проверке с позиций некоего иного, еще более большого принципа? Имеется ли отношение между государством и индивидом неизменно лишь отношение абсолютной подчиненности либо же, наоборот, имеется случаи, в то время, когда кроме того один единственный человек может противопоставить всему обществу, всему стране собственный персональный интерес как что-то требующее признания и безусловного уважения?

Вот вопрос, что, как мы знаем, помогает с покон веков предметом оживленных дебатов и дробит умы на два противоположных лагеря. В отечественную задачу тут неимеетвозможности входить изложение истории этого огромного вопроса*(16), но мы вынуждены напомнить об данной коренной противоположности воззрений ввиду того, что каждое из них соответственным образом отражается и в области гражданского права.

Мы говорили выше о том, что одной из главных линия развития гражданского права у новых народов была черта индивидуалистическая — рвение к освобождению индивида от всяких связывавших его деятельность исторических пут. Мы говорили кроме этого о том, что в этом направлении действовало как римское право, так и естественно-правовые теории. Как то, так и другие одинаково во главу угла собственных юридических представлений полагали идею независимой и независимой личности.

Но характер и широта данной автономности рисовались теоретикам этого западноевропейского индивидуализма далеко не одинаково, и в этом отношении естественно-правовое направление разбивалось на пара течений.

Так как ближайшей задачей времени было освобождение личности от давления ветхих, исторически накопившихся зависимостей (сословных, общинных, феодальных, цеховых и т. д.), то первым требованием естественно-правовых учений было устранение всех этих социальных связей, находившихся между государством и личностью. Личность должна быть свободна от всяких промежуточных инстанций; между ней и страной не должно быть никаких средостении.

С данной точки зрения, провозглашавшиеся естественным правом свободы — свобода собственности, свобода соглашений, завещаний и т. д. — обозначали только свободу от ветхих сословных и других ограничений. Но эта свобода отнюдь не содержала еще свободы от страны, отрицания его права на вмешательство во все стороны публичной судьбе.

Благодаря этого многие известный представители естественно-правовой школы, являясь поборниками индивидуализма в только что указанном историческом смысле, одновременно с этим признавали, что власть как таковая по отношению к индивиду никаких границ не имеет, что она исходя из этого полна. В этом последнем воззрении сходились между собой кроме того такие контрасты, как Гоббс и Руссо. Возможно было спорить о том, какая организация власти лучше (монархия либо республика), но что власть по отношению к индивиду безотносительна, это для них казалось неоспоримым.

На данной земле, кстати, появилось в восемнадцатом веке то необычное сочетание естественного права с монархизмом, которое мы имеем в так именуемом просвещенном абсолютизме с его совокупностью всесторонней правительственной опеки над подданными. В собственной борьбе с остатками феодального строя теория естественного права, как это делали еще средневековые легисты, имела возможность идти рука об руку с монархической властью, и, потому, что дело касалось лишь данной борьбы с историческими рудиментами, примирение абсолютизма с естественным правом имело возможность представляться вероятным.

Иначе, усвоение требований естественного права в этих пределах давало абсолютизму возможность хотя бы на время укрепить собственную позицию. Чувствуя невозможность перед натиском новых идей сохранять прошлое воззрение на страну как на поместье правящих лиц и на власть как на одностороннее право властвующих, абсолютизм стремился спасти себя, взяв на себя функцию неспециализированного руководителя и просвещённого благодетеля. Из этого всесторонняя доброжелательная опека над гражданами: опираясь на провозглашаемую им собственную священную обязанность заботиться о духовном и материальном благе подданных, абсолютизм пытается пробраться во все уголки публичной и личной судьбе со своим контролем и регламентацией. самый ярким теоретиком для того чтобы сочетания естественного права с идеей милицейского страны есть, как мы знаем, В о л ь ф , а собственный самоё полное практическое осуществление оно отыскало в Прусском Земском Уложении 1794 г.*(17)

Но, очевидно, таковой альянс не имел возможности появляться прочным. Развивающаяся судьба вовсе не желала попасть из огня ветхих феодальных ограничений в полымя новой монархической опеки. Абсолютизм отжил собственный век, и в естественном праве взяло верх то течение, которое провозгласило главным сувереном волю народа, volonte generale, а совокупности правительственной опеки противопоставило декларацию свобод, декларацию прав гражданина и человека.

Но провозглашение этих свобод отнюдь не обозначало еще в устах деятелей Великой революции признания того, что власть и принципиально в чем-либо ограничена. Наоборот, с практическим индивидуализмом у них соединялась идея об полном главенстве народа, о неограниченности народной воли по отношению к индивиду.

Все декларации прав были направлены против властей, но не против самой власти, не против власти народа; все они имели собственной целью обеспечивать свободу политическую, а не свободу личную. В деле устроения публичной судьбе народная воля не имеет никаких границ; против нее индивид не имеет никаких прав — ни духовных (воля народа может кроме того установить необходимую религию), ни материальных (собственность имеется лишь уступленное страной пользование). Меньше — абсолютизм монарха был только заменен абсолютизмом народа. Неспециализированная воля народа была снабжена всей непогрешимостью и непререкаемостью безотносительного разума, а признанное ею общее благо — само собою разумеющеюся, полной этической сокровищем.

Таково было разрешение отечественной неприятности, восторжествовавшее к концу XVIII века. Но оно было далеко не единственным и далеко не неспециализированным в теории естественного права. Рядом с этим абсолютистическим (в обрисованном смысле) течением уже относительно рано показалось второе течение, которое идет дальше и отрицает неограниченность страны по отношению к индивиду, которое, наоборот, признает, что индивид кроме того по отношению к стране имеет узнаваемые неотъемлемые права. Индивидуалистическая тенденция достигает тут, так, собственного еще более большого

напряжения.

Зародилось это течение, в первую очередь, в борьбе за религиозную независимость, и первым правом, которое стали провозглашать неотъемлемым, было право на свободу религиозного исповедания*(18). Собственный первое практическое выражение отыскало это течение в британских биллях о религиозной свободе, но основнее всего — в некоторых американских объявлениях прав. самый ранний теоретическое обоснование это направление взяло у Локка. В соответствии с учению этого последнего, индивид уже от природы имеет узнаваемые права, без которых он существовать неимеетвозможности; создавая публичным соглашением власть и государство, он отнюдь не отрекается от этих прав:

наоборот, самое самая власть и государство создаются только для лучшей охраны этих прирожденных и неотъемлемых прав. Исходя из этого государство должно ограничиваться только данной охраной; выходя за эти пределы, государство нарушает собственный естественное назначение. На этом основании Локк, в прямую противоположность Гоббсу либо Руссо, отрицал всякое вмешательство страны в область веры; на этом же основании он заявил неприкосновенным и право собственности.

Идеи Локка нашли себе в течение предстоящего времени тёплый отклик, как в Англии, так и на континенте. Подкрепленные после этого экономическим направлением его последователей и Адама Смита, они создали замечательное течение, в рядах которого красуются Бентам, Кант, В. Гумбольдт, Дж. Ст.

Милль, Спенсер и многие другие.

Так, воззрению абсолютистическому было противопоставлено воззрение индивидуалистическое (в этом новом смысле), либо либеральное; юридическому трансперсонализму был противопоставлен юридический персонализм. В случае если, как мы видели, в конце XVIII века, в эру Великой революции, торжествовало первое, то, наоборот, в течение первой половины XIX века побеждало второе.

Мысль национального невмешательства, мысль laissez faire, laissez passer, определяла, как мы знаем, всю внутреннюю политику европейских стран. Но после этого наступила опять реакция*(19).

Все громче и громче стали раздаваться голоса против крайностей индивидуализма и против идеи невмешательства; в разнообразных социологических, исторических и экономических учениях роль личности начала сводиться к нулю; общество, масса становились центром внимания, а общее благо — главным критерием права и нравственности*(20). Мысль неотъемлемых прав начала терять собственный кредит в глазах философов и государ-ствоведов; о границах власти над индивидом они готовы были сказать разве только в смысле необязательного самоограничения страны.

Людская личность стала совсем открыто низводиться на степень несложного средства в руках общества. Как бы ни выступал индивид против для того чтобы принудительного обращения его в средство, как бы ни защищала его индивидуалистическая философия, — общество неизменно так поступало и постоянно будет поступать, пока не потеряет инстинкта самосохранения*(21). Такие и подобные изречения стали все чаще и чаще провозглашаться как некая неопровержимая социальная теорема.

И, однако, не обращая внимания на все эти явления, противоположное течение не провалилось сквозь землю: мысль самоценности людской личности и ее неотъемлемых прав не погибла. Индивидуализм остается известный причиной нашей жизни — так, что многим и поныне он думается господствующим. И чем посильнее не него нападки, тем более резкую форму получает и его защита.

Как раз не чем иным, как таковой крайней, резкой формой протеста есть анархизм.

В случае если с одной стороны открыто заявляют, что общество постоянно будет принудительно обращать индивида в средство, то неудивительно, в случае если иначе в ответ на это раздается полное отрицание всякой власти и всякого государства: В случае если так, в случае если по большому счету такова природа страны, то, разумеется, оно имеется огромное зло; в случае если так, то не нужно нам никакого страны; долой государство, и да здравствует полностью свободная личность! И конечно ожидать, что чем посильнее будут крайности в одном направлении, тем посильнее они будут и в другом. Линии тяготения будут расходиться все дальше и дальше, а вместе с тем и вся публичная судьба будет терять собственную устойчивость.

антитеза и Теза даны самой публичной судьбой, но для сохранения ее правильности и устойчивости, разумеется, нужен какой-то синтез. И думается, что сама жизнь неспешно, но неуклонно намечает данный синтез.

Как было упомянуто выше, первое отчетливое формулирование идеи о пределах национального вмешательства случилось на земле вопроса о свободе религиозного исповедания, т. е. как раз в той области, которая есть центром всего духовного бытия людской личности: эту сторону необходимо было отстоять человеку в первую очередь. Но к этому вопросу первыми теоретиками неотъемлемых прав (Локком и др.) был присоединен и вопрос о неприкосновенности собственности, благодаря чего данное направление стало проповедью национального невмешательства и во всю область экономических взаимоотношений.

В силу исторических условий это последнее требование в XVII и XVIII столетиях соответствовало прогрессивным рвениям времени: в эру борьбы за религиозную свободу оно поддерживало борющихся против экономического давления со стороны католической власти; в эру просвещенного абсолютизма оно выступало против всепроникающей правительственной опеки. Но после этого, как мы знаем, положение вещей радикально изменилось: в течение XIX столетия эта сторона учения начала противоречить требованиям судьбы и вызывать к себе отрицательное отношение.

Признать принцип национального невмешательства в область экономических взаимоотношений, признать принцип абсолютной свободы и неприкосновенности собственности соглашений — означало бы совсем отказаться от надежды когда-нибудь совладать с растущими социальными неустройствами. С этим примириться было нереально, и без того как проповедь невмешательства обосновывалась идеей неотъемлемости права собственности, то была поведена атака на самую идею неотъемлемых прав: право собственности не есть неотъемлемое право личности, поскольку по большому счету никаких неотъемлемых прав не существует.

В это же время такая постановка вопроса заключает в себе несомненный логический скачок. Быть может, что право собственности не есть неотъемлемое право, но это не означает еще, что и вовсе никаких неотъемлемых прав нет. Как это часто бывает с теориями, учение о неотъемлемых правах личности, выросшее в известной исторической обстановке, имело возможность при самом собственном появлении на свет совместно со своим чистым ростком вынести и случайные исторические придатки.

Отрицать вместе с этими случайными придатками и здоровый стебель идеи было бы, само собой разумеется, совсем неправильно; нужно, наоборот, вглядеться внимательнее и отделить одно от другого. И думается, что в то время, как в сферах отвлеченной мысли ведутся указанные теоретические споры, настоящая судьба незаметно создаёт работу отбора. В случае если в области экономических взаимоотношений все более и более улучшается активное вмешательство страны, то, наоборот, в ветхом вопросе о свободе религиозного исповедания торжествует неприкосновенности принцип — и противоположный принцип свободы, современный правопорядок как словно бы все определеннее и определеннее проникается началом: воздайте Божие — Богови, а кесарево — кесареви.

И вправду, в огромном споре между обществом и личностью, думается, нужно быстро различать две совсем неоднородные части спорной территории: с одной стороны, внутреннюю, духовную жизнь человека, имеющую своим кульминационным пунктом его религиозное исповедание, а иначе — отношения внешнего, в основном экономического порядка. Первые, духовные интересы составляют самое содержание, самую сущность людской личности — то, что дает ей чувство ее настоящего я и от чего она неимеетвозможности отказаться, постоянно будучисамою собой.

Вот из-за чего религиозные и нравственные убеждения способны кинуть мелкую горсть людей, кроме того одного единственного человека, на самую решительную борьбу с огромным обществом, со всемогущим страной. Вот из-за чего самый вопрос о неотъемлемых правах личности был поставлен в первый раз как раз в данной области.

Раз национальное либо публичное вмешательство угрожает сломать в человеке его самое полезное, угрожает убить самую его духовную сущность, нет ничего необычного, если он примет ответ либо отстоять себя, либо умереть. Чем более растет человеческое самосознание, тем более растет и сокровище духовной свободы. Борьба личности за собственные права есть, так, в данной области борьбой за свободное целепо-лагание, за нравственную свободу.

Человек желает вольно искать его правды и Бога, потому что лишь вольно признанный Всевышний имеется Всевышний; принудительно навязанным возможно лишь идол*(22).

Иное дело блага внешние, материальные. Кроме того совсем необыкновенными поклонниками их они постоянно рассматриваются только как средство для удовлетворения каких-то вторых потребностей, для осуществления каких-то вторых целей. Кроме того для самого некультурного дикаря они не имеют характера самоценности.

Благодаря этого деятельность человека, направленная на их приобретение, легче поддается регламентированию извне: такое регламентирование либо вовсе не затрагивает духовной судьбы человека, либо же затрагивает лишь косвенно, то затрудняя, то облегчая ее. Исходя из этого, в случае если мысли материального характера и привлекаются время от времени к вопросу о правах личности, как это было в ветхой индивидуалистической теории, проповедовавшей неприкосновенность собственности, то только вследствие того что в обеспечении экономической свободы от страны усматривали самоё верное средство для обеспечения свободы духовной.

Но, во-первых, экономическая свобода имеется только одно из средств, которое возможно заменено каким-нибудь вторым; а, во-вторых, при известных условиях оно может стать и вовсе излишним. Эти условия наступят, в то время, когда духовная свобода личности не будет вовсе угрожаема, а это произойдёт тогда, в то время, когда все общество проникнется непоколебимым уважением к данной свободе, в то время, когда кроме того правящее большая часть обучится умерять себя в интересах меньшинства. Благодаря этого вопрос об усилении

либо ослаблении национальной регламентации в области экономических взаимоотношений есть не столько вопросом логики либо права, сколько вопросом публичной психологии. Чем больше будет веры в безопасность духовного существования личности от всяких покушений со стороны окружающего общества, тем меньше будет протестов против экономического обобществления, и напротив: чем громче будут раздаваться учения о том, что человек лишь средство для целей общества, чем дерзче будет вести себя большая часть по отношению к меньшинству, тем более личность будет недоверчиво настораживаться и отмежевываться*(23).

Чуть ли кто-нибудь начнёт утверждать, что на данный момент провалились сквозь землю все основания для обрисованных опасений личности: многие явления современности, к сожалению, имеют еще в этом смысле через чур тревожный темперамент. Но людская культурность, само собой разумеется, будет прогрессировать, а вместе с нею будет расти и доверие. Благодаря этого предстоящая эволюция права может рисоваться в следующем виде: с одной стороны, постепенное, но неуклонное возрастание духовной свободы человека, а, иначе, все большее и большее солидаризирование и сплочение в экономической области; индивидуализирование — в том месте, обобществление — тут.

Этими двумя главными линиями определяется и неспециализированное перемещение современного гражданского права. Само собой разумеется, гражданское право стоит далеко от вопроса о религиозной свободе, свободе мысли и т. д.; но интересы духовной личности человека не исчерпываются лишь ими. Кроме этих громадных и кульминационных заинтересованностей, мы имеем целый ряд других, не меньше интимных заинтересованностей человеческого духа, каковые требуют защиты и своего признания.

И вот с борьбой за эти интересы мы видимся в современном гражданском праве многократно. Разные отдельные ручейки данной борьбы, сливаясь совместно, дают в нем определенное и броское течение. Иначе, как мы уже говорили, вопрос о полном обобществлении экономических взаимоотношений образовывает пока только проблему.

Однако, уже сейчас возможно констатирован множество сдвигов в сторону большей солидаризации. Сосуществование этих двух главных течений при поверхностном взоре может создавать дисгармонии и впечатление противоречивости; в конечном итоге же мы имеем в нем явление развивающейся социальной гармонизации.

Было бы, но, ошибочно думать, что развитие права в обоих этих направлениях совершается прямолинейно и не раздумывая. Мы заметим в будущем много ложных шагов и отступлений современного законодательства. Но обстоятельства этих фальшивых шагов неоднозначного рода.

С одной стороны, они коренятся время от времени в неправильных социально-этических предпосылках, а иначе, время от времени в неправильном подборе средств: сплошь и рядом к верно поставленной цели пробуют идти неправильным методом.

Неточности в том и в другом смысле при нынешнем состоянии отечественной науки в полной мере понятны: цивилистические вопросы в подобном освещении только начинают разрабатываться; необходимость политики гражданского права, либо цивильной политики, действительно, была понята уже достаточно давно*(24), но сделано для ее создания в конечном итоге до тех пор пока только весьма мало.

Но, как бы ни было громадно количество аналогичных фальшивых шагов, они не в состоянии поменять неспециализированных тенденций: повинуясь некоему неспециализированному закону людской прогресса, право будет идти неуклонно вперед, стремясь к собственной конечной цели — солидарности свободных личностей.

С данной точки зрения мы и пересмотрим в будущем наиболее значимые неприятности гражданского права. Мы постараемся произвести то, что Тард назвал централизацией противоречий (centralisation des contradictions), т. е. постараемся заметить в юридических разногласиях борьбу подпочвенных этических течений, встречное влияние разных тенденций; мы постараемся кроме этого проанализировать те средства, каковые для той либо другой цели избираются.

Но, очевидно, отечественный пересмотр не может быть ни полным, ни детальным: грядущая нам задача, очень тяжёлая уже сама по себе, затрудняется еще в особенности жаждой сделать изложение дешёвым и для неспециалистов. Ввиду этого нужно будет концентрировать внимание на самом значительном и во многих случаях рисовать схематически.

V. Неприятность определенности права и вопрос о так именуемом свободном судейском правотворении*(25)

Одно из первых и самых значительных требований, каковые предъявляются к праву развивающейся людской личностью, есть требование определенности правовых норм. В случае если любой отдельный человек обязан подчиняться праву, если он обязан приспособлять собственный поведение к его требованиям, то разумеется, что первым условием упорядоченной публичной судьбе есть определенность этих требований.

Любая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в очень затруднительное положение: неизвестно, что выполнять и к чему приспособляться. И конечно, что чем более начинается личная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права.

До тех пор пока гражданско-правовая судьба течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока личное творчество в данной области еще не играется заметной роли, до тех пор узнаваемая неясность либо неопределенность правовых норм не дает себя больно ощущать. Но дело решительно изменяется с того момента, в то время, когда появляется потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права делается непременным условием этих последних, делается вопросом самой личности.

Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, страной, в праве